一般来说，判断试题及相关内容能否获得著作权法保护，可以从以下四个层面加以考虑：
一是试题结构、出题风格、思路及需要测试的知识点。著作权法保护的是思想的表达，并不保护思想本身。换言之，著作权法所保护的不是作品所体现的主题、思想、情感以及科学原理等，而是作者对这些主题、思想、情感或科学原理的表达。思想属于抽象的主观范畴，若要为外人所了解，必须借助于客观的外在表达，二者互相依存、不能分开。虽然著作权是一种垄断性、排他性的权利，但实际上其追求的终极目标并非是奖励作者，而是鼓励文化与科学成果的传播。由于出题者在命题过程中不可避免地都会或多或少地受到他人的启发，或在现有素材或题目的基础上不断地有所创新，因此，如果不允许人们自由地使用他人的思想，则可能造成创作枯竭。就试题结构，出题风格、思路及需要测试的知识点而言，即便其相较于常规类型具有一定的不同或新颖之处，但究其本质，仍属于一种抽象的构思等思想范畴，不能受到著作权法保护。因此，不同的人均可以按其所理解的方式自由进行表达，在先创作人不能对此加以阻止。
二是试题内容的表述。如果试题类型仅是对常见基本知识的简单罗列，比如二十四节气是什么、古诗词填写、元素周期表的组成等，或者是在通用公式、规则和定理基础上推导演绎出的题目，仅进行了常规变换，由数学符号、字母、数字构成，形式简短，那么，这种表达显然缺乏基本的创造性高度，应被排除在著作权法保护的范围。但如果出题者将需要测试的知识点以其特有的语言、逻辑表述出来，例如以幽默诙谐的方式撰写一段材料或一篇文章，并在此基础上设计、安排提出问题，以考察受测者的思辨及理解能力，此时，这种表述就因包含了出题者自身独创性的劳动，能够受到著作权法保护。当然，如果检测某一知识点的试题在表达方式上极为有限，不存在创作的空间，那么其也将被排除于著作权法保护的范围。
三是试题解析内容的表述。目前市场上流行较多的真题解析，对于该部分内容而言，笔者认为，虽然试题的答案是特定的，但如果对于题目的答案解析，并非仅是对于题干或选项内容的简单重复，而是仍有一定的创作空间，即不同的人针对同一问题在解析角度、表述形式、用词的选择、语句的排列等表达细节上存在差异，能够反映出作者具有个性化的特色表达，符合了作品独创性的最低要求，则应受到著作权法的保护。否则，如果放任他人使用作者经过智力投入形成的试题解析内容，将会打击作者的创作热情。当然，如果对某些试题的解题思路和答题方法的表达方式极为有限，任何人对同一题目答案的解析，只能使用基本相同的表述形式，此时就很难体现出自由创作的空间，该内容就不应受到著作权法的保护，否则将会导致表达所依附的思想即解题思路被垄断。
四是由试题组成的试卷。单个试题往往具有相对的独立性，而试卷是将若干试题按照一定方式排列组合形成的集合。为了形成一套逻辑严密、内容丰富的试卷，出题者往往会根据需要考察的知识点、难易程度、试卷结构、分布及风格等，选择适当类型和内容的试题，并按照一定的层次、顺序对试题的整体进行编排策划。尽管单个试题可能不构成作品，或者并非出题者原创，但选择哪些试题，按照什么样的体系结构、逻辑次序进行编排则可以体现出题者的判断、选择与思考。因此，一套试卷如果在试题的选择、编排上具有独创性，其整体可以作为汇编作品受到著作权法保护。当然，只有在他人同时使用了试题的内容又使用了其汇编方法时，才可能构成侵权。
制作试题时对他人作品的“合理使用”可以免责
试题的制作，往往需要出题者在出题前根据考试目的、考试科目及考生的知识水平等确定需要考察的知识点及题目类型，选择出题的角度，并运用相应的语言审慎地进行表述，这个过程中不免会涉及使用他人的作品。那么，这种使用是否构成侵权呢？
一般来说，一旦认定某智力创作成果构成作品，则作者有权禁止他人使用该作品。相应地，未经许可使用他人作品，未支付报酬的，应当承担相应的侵权责任。但是，著作权法在保护创作者合法权益的同时，基于保护公共利益、保证社会公众能够尽可能多地利用作品的考虑，还对著作权人的权利进行了相应的限制。因此，如果在制作试题时擅自使用了他人享有著作权的作品，但存在法律规定的豁免情形时，该种使用行为就不构成侵权。
根据我国著作权法规定，为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但不得出版发行。这属于法律规定的“合理使用”豁免情形，此种情形下，如学校在包括考试在内的课堂教学过程中适当使用他人作品，不构成侵权。当然，这里的“教学使用”应限定为非营利性教学使用。如果某些考研辅导班、托福培训班等机构未经许可，以营利为目的，在面向社会公众开展的教育培训过程中，如在公开销售的试题资料中翻译或者复制了他人已发表的作品，其使用作品的方式已超出了课堂教学合理使用的范围，将会影响作品的正常使用，不合理地损害著作权人的合法利益，应当认定侵权。
此外，国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，也属于法律规定的“合理使用”豁免情形。在胡某与教育部考试中心侵犯著作权纠纷案中，教育部考试中心在2003年高考全国卷语文考卷的现代文阅读部分中，未经许可使用了胡某创作的文章，并以此为基础设计考题，胡某主张该行为侵犯了其著作权。法院经审理认为，教育部考试中心承担高校入学考试和高教自学考试等专项任务，执行高考试卷命题等相应公务。虽然对考生收取报名费，但其中有财政拨款不足等原因，这与以营利为目的的商业行为有本质的区别。教育部考试中心在组织高考试卷出题过程中使用胡某作品的行为，无论从考试中心高考出题的行为性质来讲，还是从高考出题使用作品的目的以及范围考虑，都应属于国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品的范畴，可以不经许可，不支付报酬。
总之，作为一种衡量、考察人们所掌握知识的工具，试题既可能因为符合独创性要求而具有可版权性，也承载着不同于其他作品的特殊的社会功能和价值。因此，在探讨试题相关内容的著作权问题时，我们需要始终秉持利益衡量原则，最大限度地实现作者利益与公共利益的平衡。
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